La fin de l’année est, comme on dit, un moment de réflexion. Chaque année pour cette chronique, je dépoussière celle de l'année dernière et vois quelles résolutions j'ai proposées aux sociétés minières. Je me trompe notamment dans mon évaluation du risque souverain et je pense que 2024 ne sera pas différent.
Optimiste de nature, j’ai tendance à penser que la trajectoire de la conduite souveraine envers les investisseurs étrangers tend vers le raisonnable. Et même si des pays comme le Mozambique et la Zambie ont fait preuve de prudence dans leurs relations avec leurs partenaires étrangers, mon optimisme était une fois de plus déplacé en 2024.
Avec l’émergence d’États de la Ceinture du coup d’État qui font un pied de nez à l’ordre international dirigé par l’Occident et se rapprochent des intérêts russes et chinois, les risques pour les sociétés minières étrangères en Afrique restent élevés. Pendant ce temps, le projet nationaliste des ressources lancé par Andrés Manuel López Obrador au Mexique ne montre aucun signe de ralentissement sous son successeur, Claudia Sheinbaum.
J'espère que mon optimisme déplacé pour 2024 apportera quelques leçons pour 2025, alors sur ce, je vous donne mes résolutions du Nouvel An pour les sociétés minières, édition 2025 :
Décidez d'envoyer les avocats
Lorsque les États africains exigent des réunions en personne avec des représentants d’entreprises pour discuter de prétendus paiements d’impôts impayés ou d’autres pénalités ou amendes non fondées, n’envoyez pas de dirigeants d’entreprises assister à ces réunions. Des dirigeants locaux et des avocats suffiront. Il existe une règle non écrite selon laquelle les États ne devraient pas enfermer les avocats. Il me semble que cette proposition est régulièrement testée, mais jusqu’à présent, elle s’est avérée vraie.
Décider de maintenir les licences en règle
Quelle que soit la qualité de votre avocat, si vous n'avez pas rempli les conditions légales de bonne foi pour maintenir votre permis en règle, il ne pourra pas obtenir des dommages et intérêts importants de la part d'un État qui a légalement mis fin à votre concession.
Décidez de reconnaître que le nationalisme des ressources ne va pas disparaître
Qu’il s’agisse du Mexique ou du Burkina Faso, les États continuent de déclarer à tort que leurs propres entreprises nationales sont mieux équipées pour exploiter les ressources nationales que les embêtants étrangers qui ont passé des années à identifier, explorer et développer un actif. Vous les avez peut-être entendu dire que cette fois, c'est différent, que vous êtes spécial, mais ce n'est pas différent et vous n'êtes pas spécial. Des petites aux grandes entreprises, toutes les entreprises sont confrontées au fléau du nationalisme lié aux ressources.
Alors que faire ? Et bien chaque année je conseille de structurer vos investissements dans des Etats à risques pour assurer le recours à l'arbitrage international en cas de litige avec l'Etat. Mais ce que je dois aussi vous dire, c'est de conserver « les reçus ».
Prenez un compte rendu contemporain de chaque réunion avec des représentants du gouvernement, même s'ils ne sont pas d'accord sur une version finale. Enregistrez les conversations si cela est légal (en fonction des lois de la juridiction). Cataloguez toute la correspondance et les courriels. Papier tout.
Et bien sûr, ne dites rien dans une lettre ou un e-mail que vous ne voudriez pas qu'un tribunal arbitral voie plus tard.
Décidez d’embaucher des avocats qui peuvent gagner
Vous ne feriez pas appel à un cabinet de conseil pour produire un NI43-101 si vous ne l'aviez pas fait auparavant, alors n'engagez pas d'avocats pour négocier ou intenter une action en arbitrage contre un souverain qui n'a jamais gagné de procès auparavant.
Les avocats spécialisés dans l'arbitrage adorent parler d'arbitrage, mais c'est loin d'être le cas de porter une affaire à l'audience, d'obtenir une sentence favorable et de monétiser cette sentence. Les souverains savent quels avocats craindre, alors restez avec les gagnants.
Timothy Foden est associé et co-responsable du groupe d'arbitrage chez Boies Schiller Flexner, représentant les sociétés minières en conflits avec des nations souveraines. En 2023, il a été nommé « leader d’opinion de l’élite mondiale » chez les futurs leaders de l'arbitrage.
